すでに成年後見人が付いている方のご家族から、うちも「家族信託はできますか？」あるいは「家族信託をしたほうがよいですか？」というご相談を受けることがあります。
内容はよく分からないけど、認知症対策に効果があると聞いたので、興味を持たれたようです。
後見人が付いていても、家族信託はできるのでしょうか？
以下、詳しく解説します。
目次
後見人が付いている場合に、「本人が」家族信託をすることはできるか
まず、後見人が付いている場合に、成年被後見人である本人が家族信託をすることはできるのでしょうか。
結論としては、できません。
後見人が付くと、本人は、契約などの法律行為を単独で行うことはできなくなり、本人が契約を締結したとしても、原則として取り消すことができる行為となります（民法９条）。
取消すことができる行為というのは、裏を返せば取り消されるまでは有効であるということになりますので、とりあえず家族信託契約を締結してしまえばよいのはないかと思われるかもしれません。
しかし、いくら取り消されるまでは有効であるといっても、本人に意思能力がない場合は、契約を締結してもそもそも無効であり、契約が成立しません（民法３条の２）。
後見人が付いている場合、本人は認知症などにより、ほとんど常に意思能力を失っている状態にあることが多いです。
したがって、本人が家族信託契約を締結したとしても、意思能力がなく無効となる可能性が非常に高く、本人が家族信託をすることは適切ではありません。
なお、後見人が付いている場合であっても、本人が能力を一時回復した時に医師２人以上の立会いなど、一定の要件を満たせば、遺言をすることができるとされています（民法９７３条）。
したがって、遺言による信託（信託法３条２号）であれば、家族信託もできる可能性はありますが、家族信託は内容が複雑なものになるため、本人が遺言により有効に信託することは現実的には難しいでしょう。
「後見人」が家族信託をすることはできるか
では、本人に代わって、後見人が家族信託をすることはできるのでしょうか？
これについては、そもそも家族信託をする必要がありません。
後見人は、本人の財産について財産管理権を有しています（民法８５９条）。
したがって、本人の代わりに財産の管理、処分を行うことができ、すでに認知症による問題は後見人がつくことによって解決済みともいえるのですから、家族信託をする必要がありません。
あえて家族信託を行おうとしても、後見人が居住用不動産について信託契約を締結するためには、家庭裁判所の許可が必要となりますが（民法８５９の３）、信託をする実益が乏しいため、おそらく許可は下りないと考えられます。
金銭に関しては裁判所の許可は必要ありませんが、法律専門家が後見人や後見監督人として関与していれば、自らの責任問題ともなるため認めてくれないでしょう。
（専門家が関与していない後見で、親族後見人が仮に金銭の家族信託をやった場合も、そのことが裁判所に知れた場合には、もとに戻すように指導が入る可能性があります。自宅不動産の信託同様、信託の実益が乏しいためです。）
後見人をやめて、家族信託をすることはできるか
では、後見をやめて家族信託に切り替えることはできるでしょうか。
一部の例外を除いて、ほとんどの場合は難しいと思われます。
後見制度の利用をやめるためには、家庭裁判所による後見開始審判の取消しが必要です（民法１０条）。
そして、この取消しをしてもらうためには、後見開始の原因が消滅したことが必要とされており、本人の認知機能や判断能力が回復する必要があります。
後見制度は一度開始すると、本人保護を強固なものにするため、自由にやめることはできないのです。
本人の能力が回復して、後見開始審判の取消しがなされれば、何の制限もなくなりますので、当然、家族信託をすることが可能となりますが、認知症は、回復が難しい進行性の疾患であり、通常は、能力が回復することは難しいでしょう。
まとめ
以上のように、後見人が付いている場合、家族信託をすることはできませんし、する必要はありません。
家族信託をするためには、後見人が付くような段階になってからでは遅く、本人の判断能力があるうちに早めに専門家に相談することが大切です。
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